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26 de Novembro de 2020
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    Apelação

    Maria Clara, Estudante de Direito
    Publicado por Maria Clara
    mês passado
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    EXCELENTISSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PORTO SEGURO – BAHIA.

    Processo nº

    BRUCE, qualificado nos autos do processo nº, por seu advogado infra-assinado, vem, com fulcro no art. 593, inciso I, do Código de Processo Penal, interpor recurso de APELAÇÃO, por entender, data vênia, que a sentença de fls. xx merece ser reformada porque não espelha a realidade dos fatos.

    Desde já, requer remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia para conhecimento e provimento do presente recurso.

    Nestes termos,

    Pede deferimento.

    Porto Seguro – Bahia, 2o de outubro de 2020.

    Advogado

    OAB

    EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

    COLENDA CÂMARA,

    EXCELENTÍSSIMOS DESEMBARGADORES.

    PROCESSO Nº

    APELANTE: BRUCE

    APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

    ORIGEM:

    RAZÕES DA APELAÇÃO

    Trata-se de sentença penal proferida pelo juízo da Vara Criminal de Porto Seguro/BA, que merece ser, data vênia, reformada pelas razões e fundamentos de direito expostos a seguir:

    I - DOS FATOS:

    O Apelante foi denunciado incurso nas sanções penais do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, pelo fato de ter sido durante uma blitz encontrado em seu carro no qual viajava um tijolo de maconha. Bruce foi preso em flagrante e conduzido para a delegacia de polícia. Ainda na fase de inquérito, foi juntado o laudo de constatação, que confirmou a natureza entorpecente da substancia.

    Ocorre que, Bruce decidiu adquirir maconha para o período de viagem, pois segundo informações de um amigo próximo, essa teria sido liberada e agora seria uma conduta lícita no Brasil. O que Bruce não sabia era que o suposto amigo havia mentido, pois estava ressentido com alguns desentendimentos de paqueras em comum. Baseado em suas cálculos, Bruce adquiriu um tijolo de maconha, com peso aproximado de 500 gramas e o acomodou dentro de uma das malas. Bruce, é grego residente há poucos meses no Brasil, e trabalhou por dez anos no mercado de capitais, exercendo sua função entre Brasil e Grécia.

    Em seu interrogatório, Bruce confirma integralmente os fatos, inclusive destacando que se soubesse que estava praticando conduta ilícita, não teria adquirido a droga e que pretendia usá-la apenas para consumo pessoal em seu período de viagem.

    Em sentença, o juiz julgou procedente a pretensão punitiva estatal. No momento de fixar a pena-base, reconheceu a existência de maus antecedentes em razão da ação penal em curso, aumentando a pena base me 06 meses de reclusão. Não foram reconhecidas atenuantes ou agravantes. O regime inicial de cumprimento de pena foi o fechado, justificando o magistrado que crime de tráfico é delito equiparado a hediondo e de muita gravidade. Intimado, o MP apenas tomou ciência da decisão.

    II- DAS PRELIMINARES

    Deve ser reconhecida a nulidade do processo desde a apresentação das alegações finais pelo fato do Apelante possuir advogado regularmente constituído nos autos, que veio a renunciar a causa. Diante disso, em respeito ao direito de ampla defesa garantido pela Constituição Federal em seu art. , LV, deveria o MM. Juiz intimar pessoalmente o réu, concedendo-lhe prazo para constituir advogado ou ser assistido pela Defensoria Pública. O MM. Juiz equivocou-se ao encaminhar de imediato os autos a Defensoria Pública, decisão esta que viola o princípio da ampla defesa no processo, no que tange à autodefesa do réu. Diante disso, houve prejuízo a parte ré, pois às alegações finais foram apresentadas sem que o defensor tivesse sequer contato com o acusado, cabendo assim a nulidade do processo com fulcro no art. 564, IV, c/c com o art. 263 do Código de Processo Penal.

    Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

    IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

    Art. 263. Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação.

    A luz da jurisprudência:

    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE CONCUSSÃO. RENÚNCIA DO ADVOGADO DO RÉU. JULGAMENTO REALIZADO SEM DEFENSOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. 1. Constitui nulidade absoluta, por evidente cerceamento de defesa, a falta de intimação do Réu sobre a renúncia de seu advogado, para que possa substituí-lo por outro de sua confiança ou, ao menos, caso assim não proceda, para que lhe possa ser nomeado um defensor dativo. Precedentes. 2. Ordem concedida para anular o julgamento da apelação criminal e todos os atos processuais subseqüentes, tão-somente com relação ao ora Paciente, e determinar que outro julgamento seja proferido com a presença de seu advogado constituído ou, caso não venha a indicar um de sua confiança, após ser devidamente intimado para tanto, que lhe seja designado um defensor dativo.”(STJ – HC: 69644 SP 2006/0244095-7, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 24/04/2007, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 28/05/2007 p. 375LEXSTJ vol. 215 p. 338).

    - DA NULIDADE POR AUSÊNCIA DE ATO

    Encontra-se ainda nulidade processual em virtude da ausência do laudo definitivo, não podendo a condenação fundar-se exclusivamente no laudo preliminar, pois este é suficiente apenas para a lavratura do auto de prisão em flagrante e oferecimento da denúncia, não suprindo a ausência do laudo definitivo que é essencial para demonstração da materialidade do delito. Portanto, ausente o laudo definitivo, comprova-se a nulidade absoluta com fulcro no art. 564, III, b do CPP.

    Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

    III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

    b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;

    Consolida a jurisprudência:

    EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL - MATERIALIDADE DO DELITO NÃO COMPROVADA - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE. 1. O laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas. 2. Ausente laudo pericial de comprovação da droga, impõe-se a absolvição do réu. 3. Incumbe ao titular da ação fazer prova do alegado e, não sendo o laudo pericial juntado aos autos até a prolação da sentença, não há como proferir decreto condenatório ou anular o feito, por ausência de prova da existência do delito. V.V. A ausência de laudo toxicológico definitivo gera nulidade absoluta, uma vez que a comprovação da materialidade do delito é condição de validade da sentença.

    III_ DO DIREITO

    - DA ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE

    No caso exposto, verifica-se a excludente de culpabilidade diante da incidência do erro de proibição inevitável. O art 21 do Código Penal prevê que o erro sobre a ilicitude do fato isenta o réu da pena. Diante disso, Bruce não praticou crime, tendo em vista que para constituição do crime é necessário a demonstração da tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Ausente a culpabilidade do acusado por não possuir ciência da ilicitude do fato, não dominando a língua portuguesa, acreditou na informação falsa fornecida pela testemunha arrolada que o induziu o acusado a erro. Diante dos fatos, não há crime, devendo o apelante ser absolvido na forma do art. 386, inciso III, do CPP.

    Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça

    III - não constituir o fato infração penal;

    Corrobora Cesar Roberto Bitencourt que:

    “O erro sobre a ilicitude do fato ocorre quando o agente, por ignorância ou por uma representação falsa ou imperfeita da realidade supõe ser lícito o seu comportamento. Não se trata de uma consciência técnico-jurídica, formal, mas da chamada consciência profana do injusto, constituída do conhecimento da antissocialidade, da imoralidade ou da lesividade de sua conduta, e esse conhecimento provém das normas de cultura, dos princípios morais, éticos, dos conhecimentos adquiridos na vida em sociedade”l

    - DA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA

    Eventualmente, ainda que a conduta praticada pelo réu seja considerada crime, a conduta deve tipificar no art. 28 da Lei 11.343/06, considerando que o réu possuía quantidade para consumo próprio e não caracterizando o tráfico de entorpecentes.

    Desclassificando a conduta de trafico para consumo pessoal, deve o magistrado declarar a nulidade absoluta do juízo, pois compete ao Juizado Especial Criminal o processo e julgamento, sendo devida a proposta de transação penal disposta no art. 76 da Lei 9.099/95 e conforme art. 48, § 5º da Lei 11.343/06

    Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

    Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.

    § 5º Para os fins do disposto no art. 76 da Lei nº 9.099, de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta.

    - DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA

    Ainda que não entendendo pelas esses acimas apresentadas, e não entendendo os julgadores, no caso concreto, erro inevitável, o erro evitável reduziria pena.

    Conforme exposição de Juarez Cirino dos Santos:

    O erro sobre a existência da lei penal é a modalidade mais comum de erro de proibição, cuja frequência é inversamente proporcional ao nível cultural do povo: quanto menor o nível de escolarização, maior a frequência do erro (caboclo da região do cerrado é preso em flagrante pela autoridade florestal ao retirar pedaços de casca de árvore em mata ciliar, para preparar remédios para a esposa; o estudante holandês, que viaja em férias pelas praias brasileiras, trazendo na mochila pequena provisão de cannabis sativa, adquirida para uso próprio no mercado regular de Amsterdã, desconhecendo a proibição legal no Brasil; ignorando a incriminação do estupro presumido, o jovem roceiro e sua bela caipirinha de 13 anos de idade se unem em apaixonada relação sexual, na véspera da partida daquele para o serviço militar, sendo surpreendidos e levados à autoridade policial pelo padrasto da menina).

    - DA DOSIMETRIA DA PENA

    Eventualmente, requer o acusado a revisão da dosimetria da pena, conforme o enunciado 444 do STJ, ações penais em curso não são aptas a caracterizar maus antecedentes. Com isso, deveria o magistrado, por todas as provas obtidas, aplicar a causa de diminuição disposta no art. 33, § 4º da Lei de Tóxicos, afastando a hediondez e aplicando a pena-base em seu mínimo legal.

    Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

    § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

    Deve-se, ainda, o magistrado considerar a atenuante da confissão disposta no art. 65, III, alínea d do Código Penal.

    Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

    III - ter o agente: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

    d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

    Entende ainda a jurisprudência:

    Súmula 545 - Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. (Súmula 545, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 19/10/2015).

    IV- DOS PEDIDOS

    Diante o exposto, requer que digne-se:

    a) Conhecimento e provimento do presente recurso;

    b) Seja declarada a nulidade do processo desde a nomeação do defensor público por apresentaçao dos memoriais [ com fulcro nos arts. 564,IV c/c o art. 263, ambos do Código de Processo Penal; bem como a ausência do laudo definitive, conforme art. 564, III, alínea b do CPP;

    c) Absolvição do réu com fundamento no art. 386, III, do CPP;

    d) Eventualmente, em não acolhimento das preliminaries, que seja dado provimento ao recurso, com a reforma da sentença proferida;

    e) Subsidiariamente, a desclassificação da infração para a disposta no art. 28 da referida lei;

    f) Seja a pena-base reduzida para o mínimo legal;

    g) O reconhecimento da atenuante de confissão, conforme art. 65, III, alínea d do CP;

    h) Aplicação da causa de diminuição de pena com fulcro no art. 33. § 4º, da Lei 11.343/06

    i) A fixação do regime aberto para inicio de cumprimento da pena, com base no art. 33,§ 2º, alínea c do CP, bem como a substituição da pena privative de liberdade por restritiva de direitos, na forma do art 44 do CP.

    Nestes Termos

    Pede Deferimento.

    Porto Seguro, 20 de outubro de 2020.

    Advogado

    OAB

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